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封闭与开放:论行政与行政法关系的两重维度

2016-09-18 19:42:00 来源: 法制网 作者:
摘要:  作者:刘艺  摘要: 一直受行政管理认知的影响,行政法系统很难按独立的法律预期来解决行政争议。为了更好的说明行政法与行政的关系,我们需要一种“有穿透力的内部视角”,即

  作者:刘艺

  摘要: 一直受行政管理认知的影响,行政法系统很难按独立的法律预期来解决行政争议。为了更好的说明行政法与行政的关系,我们需要一种“有穿透力的内部视角”,即行政法系统在认知上对行政管理开放,在运作上则保持法律封闭性的立场。行政法靠符码化保持其规范运行的封闭性,靠纲要化获得其认知上的开放性,才能建立以“法”与“非法”为基准的独立的行政法系统。

  关键词: 卢曼 功能分化 符码化 纲要化

  新中国行政法学在建构初期受苏联行政法学影响,带有浓厚的行政管理色彩。长久以来,我国行政法学未能很好地区分开行政与行政法的关系。特别是在行政变革带来的认知挑战之下,行政法混淆行政与法的趋势不减。有学者认为,既然行政法是直接为行政管理服务的,而行政法学与行政学只有一字之别,它们的内容应该是相通的。似乎朝行政法中“输入”行政的内容,比如行政机构的设置原则、行政管理的现代化、科学化、高效化等指标,行政管理的问题就解决了。[1]这种对行政法作用的过高估计间接导致行政法学变成了“行政学的行政法学”,行政法学一直被行政管理问题牵着走,很少按法律解释技术去分析或解决行政法的问题。而区分行政学与行政法学的关键在于厘清两者研究对象的特异性。众所周知,行政与行政法是行政学与行政法学各自特有的研究对象。于是,行政与行政法的关系成为建构独立的行政法系统应解答的首要问题。

  一、行政与行政法关系的内部视角描述

  “行政法学应当着重研究‘究其本质属于行政的’法。”[2]这个看似毫无疑义的命题却很难说清行政与行政法的关系。传统行政法学对行政与法关系的处理策略是对行政进行形式性的界定与描述,且采取纯粹的法律视角对行政进行限定。

  素来以体系性、严密性著称的德国公法,一直是大陆法系国家学习的典范。德国行政法学者对行政与法的关系的探讨却很难令人满意。据考证,随着天然统一体的宪法与行政法在19世纪后期解体,行政和行政法以及它们的教育才发生分野。从德国的经验看,“独立的”,从行政实践和宪法法律中脱离出来的规范领域“行政法”的产生被证明为实现法治国、去政治化和科学化运动附带产生的现象。[3]德语中,一般意义上的行政就是“管理”(Walten)。何为“管理”呢?毛雷尔(Maurer)在《行政法学总论》中给出了一个“实质意义的行政”概念,即“指特定的组织按照特定的目的和计划,对外自负其责地、独立地、创造性地处理事件的各种活动,特别是作出相应决定的活动。”[4]而在沃尔夫( Hans J. Wolff)、巴霍夫(Otto Bachof)和施托贝尔(Rolf Stober)的《行政法》中连行政的概念都未提及,而是直接罗列公共行政的种类、行业、范围、主体、历史类型。关于行政与行政法关系的论述在该书第三编“客观行政法”第一章“行政与法”中出现。只是作者将“行政与法”这个论题换成了“法对行政的意义”。并将两者关系认定为:“在法治国家之中任何行政活动都应当合法,不得违反法律原则、宪法、现行有效的实在法的约束。”[5]这一观点与德国著名公法学家阿斯曼(Eberhard Schmidt A?mann)的论述相一致。阿斯曼明确地将行政法定位为“透过法律之调控”。虽然法社会学对法律调控有效性存在广泛地质疑,但阿斯曼还是武断地将法社会学家图伊布纳(Teubner)、卢曼(Luhmann)[6]等人的观点概括为一种“怀疑论调”,并指出“社会学上这种异论,并无损于法律的所有弱点,在日常的行政实务,律师事务所及法院实务中,未能获得证实”。 [7]阿斯曼坚持“遵循一种实用主义学说,把法律视为有用的以及不能放弃的管制手段”。在他那里,“实用主义”优越于“怀疑论调”,然而,关于法律与行政的外部关系问题却被回避了。

  这些界定行政与法关系的传统方法可称为内部视角。所谓内部视角是指研究者多从法院裁判的立场出发,并秉持法治理念,限定于法律规范体系内部来观察行政与法的关系。而以此为基础建立起来的行政法被一些法学家称为“以司法为中心的行政法”,它区别于“以行政为中心的行政法”。[8]然而,英美诸国“以行政为中心的行政法”之发展证明这种受过高法治理念和实在法观念影响的行政法很容易被超越。在“风险社会”中,控制逻辑的失效已经被证明和被感知。如果法律仍是一种有效的调控工具,那它对早就成为当代行政对象的环境与气候等问题的调控效果又体现在哪里呢?积极反思这种对法律实用主义的盲信和独断,就能发现以内部视角来界定行政与法关系的方法论存在局限性。

  二、行政与行政法关系的外部视角描述

  与内部视角不同,采用外部视角观察行政与行政法的关系能突破规范主义的羁绊,避免陷入封闭自语的境地。但却面临着另外的危险。

  (一) 混淆行政法的功能与成就

  行政法可能有很多“用处”。例如维持秩序、控制行政权、保护个人权益、提升行政效率、促进经济发展。但这些用处与成就是否就是行政法的功能呢?语境中的行政法(administrative law in context)对政府改革和行政实践作出了很大的贡献,也让学者们了解规范体系下的行政法和运用中的行政法存在着“环境”[9]的差别。规范体系下的行政法是机械性的,而语境中的行政法关注了行政法运作于其中的环境。那些具这种外部的功能主义视角的研究成果也被陆续介绍到国内,并对我国行政法学研究产生了很大的影响。[10]但对缺乏规范性特征的中国行政法而言,这种“语境中的行政法”研究加剧了行政法边界和功能的疑惑。

  在此我们有必要关注一下卢曼的功能理论。要理解卢曼的功能概念,必须首先了解其社会分化的一般理论。卢曼区分了三种社会分化的形式:片段式分化(Segment?re Differenzierung),即社会分化为相同的子系统;层级式分化(Stratifikatorische Differenzierung),即社会按照上下之别分化为不等同的阶层;功能式分化(Funktionale Differenzierung),即全社会系统分为各个功能系统。需要注意的是三种分化间并不存在彼此排斥的关系,而是可以共存的。在当代高度复杂的社会中也有某些片段式分化。然而,功能分化的充分发展并占据统治地位正是现代社会相对于传统社会最为重要的标志。相比而言,片段式分化和层级式分化比较适应复杂性较低的传统社会形式。功能式分化则更适应当代社会复杂性的急剧增长。也只有在功能式分化主导的社会中,法律、政治、经济、科学、宗教、教育独立的社会功能次系统才会各自具有其特定的、不可替代的功能。正是这种功能的独立才使得各功能次系统获得各自的自主性。

  在一个功能分化的社会,法律的功能是不能由政治、经济、宗教等系统的功能所替代。这其实也是现代法治的应有之义。试想,如果一个社会在法律没有自主性,一味强调法律为政治、经济服务,或者完全不顾法律的自主性,而频繁用政治、经济系统的标准干涉法律运行,又如何侈谈法治。在卢曼看来,法律系统的功能在于使规范性预期稳定化。而且从宏观的社会系统角度看,法律只应该具有这单一的功能。 [11]虽然人们可以据此功能再进一步推出各种所谓次功能;然而,“若所要处理的问题是一个全社会功能系统分出的话,那么唯有采纳单一功能的作法,才会带来明确的结果。每一种采取多数功能的作法,都会导致那种不完整的交叠所引发的诸多问题,以及法律界线划定上的不明确。”[12]

  卢曼的意思很明确:总得有一种标准将法律和其他功能系统分开吧。就行政法来说,虽然行政法与行政有着紧密联系,但它说到底是法律,而不是行政。而行政法的功能就只能是稳定在行政领域的规范性预期。行政法所能够发挥的其他作用,则只是一种“成就”(Leistung)。[13]如果混淆了功能(Funktion)与成就(Leistung)[14],就会误将法律功能外的成就期望的失落归诸为行政法功能的失效。如果采信卢曼的功能与成就间的区分,就能解释管制失灵和管制领域法令(其中大多数属于行政法范畴)执行不足的问题。因为这些问题与法律功能并不直接相关,而与法律成就期待相关。

  (二)过分夸大行政变革对行政法带来的认知压力

  日本学者大桥洋一的《行政法学的结构性变革》一书中关于行政与法的关系的论证就是这方面的典型。大桥洋一用比较研究法细致地考察了德日两国“行政法学与行政学的分化与融合”论题。因为德国“行政法学在传统上以法学方法论为基调,并夸大其自身的完整性,因此,它是在缺乏同行政学的联系中发展起来的。”[15]现代行政学具有“行政的社会学”的性质。而“公法学的基本视角是通过法院以及法官的眼睛思考如何处理既已发生的纠纷,即它有着将法作为病理学而予以把握的特点”。 而“现代行政所使用的手法与传统法律学的前提大相径庭”。“我们今天要求着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。这种要求是对机械地利用行政对法律加以执行这一预定调和的否定,是要求进行实证性的研究,即利用经验性的手法分析现实的行政活动,分析其与法律规定之间的偏差及其产生的原因。”大桥洋一的结论是“今天的公法学需要行政学知识”。即作为行政法学改革的方向,应该逐步将(迄今为止联系较少的)行政学和法社会学的知识引入到行政法学中来”。[16]

  当大桥洋一断言“行政法学缺乏同行政学的联系”时,实际上预设了一种行政法学与行政学间的理想关系。这种理想关系是行政法学应当研究行政法,行政学应当将行政作为其研究对象。二者必定有一个交集——“行政”。正如施托莱斯教授(Stolleis)指出的那样:“两个学问唯一的共同之处仅限于都以行政为其研究对象。”但是严格来讲,这种共同仅仅是术语和形式上的。“行政学是关于事实的科学,而行政法学是应然的科学(Verwaltungslehre als Seinswissenschaft und Verwaltungsrecht als Sollenswissenschaft)。”[17]换句话说,行政法学对“行政”的关注集中于规范层面,而行政学则关注行政的事实层面。

  与德、日的情况不同,美、英等国行政法学中规制取向研究、实证取向研究大行其道。行政法学早已突破传统法学的藩篱,广泛地借鉴规制经济学、公共政策学、统计学、管理科学等多学科知识。这类行政法学研究成果具有超强的综合和创新能力。然而,这些成果中鲜见传统公法学术语,也并非在法律规范层面的运思与论证。于是,我们不禁担心:大桥洋一呼吁的这种行政法学与其他学科的融合趋势是否应当有限度,以保证行政“法学”不会在这种融合中被“消融”。

  因此,大桥洋一的研究结论更应该理解为“当代公法学比以往任何时候都更需要行政学的知识”。毕竟公法学一直都需要其他学科的知识,而且也从未放弃过向其他学科学习。但是,正常的跨学科发展应当是“既跨的出去,更应当跨的回来”。不管怎么跨,法学最终是用规范的正当性,而不是用数字、图表、公式来说服人。而大桥洋一的研究有意无意地放弃了行政法学独特的规范立场,选择了从行政的实证和事实层面对行政法予以外在视角的观察。



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